Mediação e Arbitragem

 

1.      Apresentação e Introdução

2.      A arbitragem mediante a Constituição Federal

3.      Das convenções

4.      Da mediação e Da Arbitragem e seus Efeitos

5.      Dos Árbitros e Mediadores

6.      Do Procedimento Arbitral

7.      Da Sentença Arbitral

8.      Do Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras

9.      Conclusão

10.  Bibliografia

PROVÉRBIOS de Salomão, filho de Davi, rei de Israel; Para se conhecer a sabedoria e a instrução; para se entenderem, as palavras da prudência.  Para se receber a instrução do entendimento, a justiça, o juízo e a eqüidade; Para dar aos simples, prudência, e aos moços, conhecimento e bom siso; O sábio ouvirá e crescerá em conhecimento, e o entendido adquirirá sábios conselhos; Para entender os provérbios e sua interpretação; as palavras dos sábios e as suas proposições. O temor do Senhor é o princípio do conhecimento; os loucos desprezam a sabedoria e a instrução. Provérbios, capitulo 1º, versículos: do 1 ao 7.

1.      Apresentação e Introdução:

Esta tem por ilustrar o tema, Mediação e Arbitragem, tema pela qual, ainda caminha em antigos trilhos, em passos lentos, e desconhecido pela maioria do povo, onde deixa o seu direito ir embora, por estarem excluídos da oportunidade de litigar o direito na justiça, e por não conhecer os mecanismos alternativos que possa oferecer uma satisfação razoável das partes.

Desde a vigência da lei de arbitragem em 1996, tem grandes inúmeros conflitos sobre a constitucionalidade da mesma.

A arbitragem é principalmente aplicada no setor privado, o que leva a tirar conclusões errôneas de que ela prejudicaria o acesso ao poder judiciário.

Num país onde se busca o andamento da justiça, é preciso questionar o porque, ser resolvidas pela mediação sem utilizar o judiciário, enchendo de processos que demoram anos a serem resolvidos.

A manutenção da ordem publica é o fator limitador para o exercício da arbitragem.

No Brasil a arbitragem ainda é tratada de forma impositiva por parte dos países desenvolvidos aos de terceiro mundo. Fato este que fez com que os Brasil não aceitassem inúmeros tratados internacionais. Um dos poucos acordos ratificados pelo Brasil foi o protocolo de Genebra de 1923.

Pois essa alternativa jurisdicional, as partes nunca irão perder, e sim as duas partes ganharão com a razoabilidade do acordo, ao invés de litigar na justiça comum, onde terá obviamente um perdedor e um ganhador.

No poder judiciário, esse mecanismo alternativo é de uso restrito ao valor da causa, no cível, e no penal para as contravenções penais, ou pequenos delitos, ou seja, o Estado tem a competência de fazer um acordo preliminar do litígio processual, e isso pode se considerar um avanço no que toca o principio da economia processual, sanando antes que se chega ao processo, conseqüentemente, não fará necessário o uso do processo.

No Judiciário são conhecidos como: Juizado Especial Criminal e Juizado Especial Cível, mas seria uma arbitragem arbitraria do Estado para com o cidadão, então não se caracteriza como mediação ou arbitragem de acordo com lei, 9.307 de 1996. A Lei 9.099, ela também possui a incumbência de proceder como mediador diante de um litígio.

Mas o que toca ao tema, o objeto de estudo, será a mediação e arbitragem, no sentido em que as partes escolherão os seus mediadores. Seria, a Mediação e Arbitragem escolhidas por particulares.

A lei de arbitragem busca a agilizar os conflitos relativos a patrimônios disponíveis, podendo somente, as pessoas capazes de contratar. Direito de Alimentos, jamais poderá ser discutido em uma arbitragem, porque tal instituto não é de natureza Disponível, pois a Mediação e Arbitragem buscam a dirimir, somente os de natureza Disponível.  

E ela somente poderá acontecer quando as partes assim convencionar, podendo ser de Direito ou por Equidade.

A arbitragem seguira somente se houver respeito com os princípios dos bons costumes e da ordem publica.

As partes têm a livre escolha das regras, como já vimos, tem seus limites. As partes também podem escolher, como: os princípios gerais do direito, usos e costumes e nas regras internacionais do comercio.

2.      A arbitragem mediante a Constituição Federal:

Existem diversos atritos quanto à constitucionalidade na arbitragem.

De acordo com uma corrente doutrinaria, a “a lei não excluirá da apreciação pelo poder judiciário, lesão ou ameaça a direito”.

Essa garantia constitucional, que segundo a doutrina, não afasta a impossibilidade de conflitos serem resolvidos pela arbitragem.

Para Nelson Nery Junior: “o fato de as partes constituírem compromisso arbitral não significa ofensa ao princípio constitucional do direito de ação. Isto, porque somente os direitos disponíveis podem ser objetos de compromisso arbitral, razão porque as partes, quando a celebrarem, estão abrindo mão da faculdade de fazer o uso da jurisdição estatal, optando pela jurisdição arbitral. Terão, portanto sua lide decidida pelo arbitro, não lhes sendo negada a aplicação da atividade jurisdicional”.

Isto tudo porque “a arbitragem é o meio alternativo de solução de litígio colocado à disposição dos litigantes”.

A arbitragem é um Instituto Jurídico utilizado no mundo. Muito antes da formação do sistema jurisdicional conhecido atualmente.

Isso, porem, não significa um retrocesso; em certas situações a arbitragem mostra se mais eficiente, pois trata uma questão especifica que por muitas vezes o juiz desconhece.

O Estado deve evitar interferir em casos particulares, pois sua participação não e necessária.

3.      Das Convenções:

Quanto à convenção ela poderá ser de duas formas:

3.1 Cláusula Compromissória – e a forma de convenção, onde as partes possuem um contrato para tal efeito, podendo ser no próprio documento ou fora dele. E em caso de contrato de adesão, o aderente terá que ter a iniciativa própria, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito acompanhado do visto especialmente para essa clausula, para que a clausula arbitral possuem os devidos efeitos,...

A Clausula compromissória ela é autônoma em ralação ao contrato e anulando o contrato a clausula não poderá ser nula

E quanto às decisões será de oficio a validade, a existência, a eficácia da convenção, ou poder ser também provocada pelas partes.

Em caso que a clausula compromissória depois de julgada procedente, o pedido valerá  como Compromisso Arbitral.

3.2 Compromisso arbitral – poderá ser uma litigiosa, tanto judicial como extrajudicial, sendo que o extrajudicial tem que ser celebrado a termo particular com assinaturas, de duas testemunhas, ou por instrumento público; Já no judicial será onde houver a demanda do litígio e será celebrado por termos nos autos.

Nos termos do compromisso arbitral devera constar qualificação, domicilio das partes; também deverá constar a qualificação e domicilio dos árbitros; e o local, ou locais onde será efetuada a arbitragem.

Também devera constar a autorização para julgar se a, por equidade, quando convencionado; também os prazos de apresentação da sentença; as regras e a lei nacional que a sustenta; e as declarações de pagamentos/compromissos dos honorários dos árbitros ou árbitro, e as despesas da arbitragem.

4.      Da Mediação e Da Arbitragem e seu Efeitos:

As partes devera-ser-a reportar a alguma entidade especializada ou algum órgão arbitral, as regras para que seja instituídas e processadas de acordo com a vontade das partes, que poderá ser na própria clausula que dispõe do efeito ou em documento apartado.

E quando não houver nada em escrito, ou seja, quando não houver expressado em documento, à vontade de tais regras, o interessado poderá dar o inicio a arbitragem por meio de Carta Postal ou algum outro meio de comunicação, (no caso teria que ser escrito, para provar que o interessado comunicou de fatos, tipo de uma carga do meio de comunicação, ou protocolo de entrega) a hora, a data o local para que faça as vontades das partes acontecerem.

Caso a outra parte não comparecer, para o firmamento do compromisso arbitral, poderá o interessado, requerer a citação da outra parte em juízo, para que tal pendência possa se solucionar.(neste caso, dar-se-á o inicio no processo, extinguindo a arbitragem de compromisso da cláusula compromissória).

O autor devera com precisão indicar o objeto com o documento da cláusula compromissória.

Se as partes comparecerem, de principio, o juiz tentará a conciliação, caso contrário ele conduzira ao Compromisso Arbitral. E se uma delas (réu) não concordarem com os termos regratórios, poderá ele argüir sobre o conteúdo, na própria audiência ou em prazo de dez dias.

E o juiz de ofício poderá indicar arbitro único, se não dispuser na cláusula a nomeação dos árbitros.

O não comparecimento do autor, sem motivo que justifica a ausência, extingue se o processo sem julgamento do mérito. Mas se o réu não comparecer, o juiz ouvira o autor e formalizar a respeito do mérito e nomear um arbitro.

O compromisso poderá ser extinto de varias formas, e uma delas será quando o prazo não for respeitado. E quando por falecimento e recusa dos árbitros, desde que haja expressado pela outra parte que não se faz aceitar substituto.

5.      Dos Árbitros e Mediadores

Existem dois quesitos fundamentais para que o arbitro possa ser arbitro, são a capacidade civil e confiança das partes envolvidas.

A partes fará nomear-se-á os árbitros sempre em numero impar, e quando não, de imediato devera nomear mais um; E quantos as regras alternam-se em órgão arbitral e entidade especializada; Quando os árbitros forem diversos, eleger-se-á por maioria e quando faltar o consenso caberá ao mais idoso ser o presidente do tribunal, e este quando conveniente poder designar um secretario, podendo ser este um dos árbitros.

No que toca, ao desempenho da função do arbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. Pois se não atender a um desses quesitos poderá ser considerado suspeito na arbitragem, de acordo com o principio da suspeição, e nos mesmos moldes do código de processo civil, no que toca nos deveres e responsabilidades.

Cabendo aos titulares da arbitragem dar ciência qualquer fato que promove a duvida justificada, no que diz respeito à imparcialidade e independência. O árbitro poderá ser recusado pela parte, após a sua nomeação, e antes, poderá somente ser recusados, se antes da nomeação, o arbitro não for escolhido por ela ou quando os motivos da recusa serão publicados após a nomeação do arbitro.

Cabe ao arbitro estipular, se necessário, o adiantamento das verbas para as despesas e diligencia.

Cabe a parte interessada, no primeiro instante que caber lhe a argüição, diretamente ao arbitro ou presidente, quando for de árbitros diversos, mostrando suas razões sustentadas em provas, e sem acolher à exceção o arbitro será afastado ou impedido, por motivo de suspeitas e será substituído.

Os árbitros se equiparam com os funcionários públicos e nesse caso, ele será um juiz de fato e de direito, pois a ele foi conferida a função de jurisdicionar o direito das partes litigantes, e não podendo ser pretendido o recurso ou homologação no poder judiciário.

6.      Do Procedimento Arbitral

Fica estabelecido aceito a arbitragem a partir da aceitação do arbitro, e quando necessário poderá ele estabelecer que se faça um adendo explicitando a vontade de todos, que ele seja o arbitro.

Após a instituição a parte poderá argüir as pretensões e os vícios na convenção da arbitragem, somente poderá argüir em uma só oportunidade, passando esta, não haverá cota marginal para a parte alegar o que deveria ser alegado após a nomeação do arbitro, na primeira oportunidade.

Essas poderão ser, bem como também, questões relativas à competência, impedimento e suspeição.

As partes, conseguindo fazer acolher a suspeição, será o arbitro substituído, quando não, seguira a arbitragem normalmente.

Também alegada incompetência, nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção, poderá o arbitro ser substituído.

A arbitragem deve obedecer ao procedimento estabelecido na convenção ou poderá as partes facultar aos árbitros a regulamentação do procedimento.

Quando não houver regras segue a segunda regra.

Sempre respeitando os princípios básicos da arbitragem, como os princípios do contraditório, o princípio da igualdade das partes, imparcialidade do arbitro e de seu livre convencimento.

De inicio o arbitro devera propor as partes à conciliação.

Mediante pedido ou de oficio, cabe ao arbitro ouvir as partes e as testemunhas, e fazer outras provas através da realização de perícias, quando se fizer necessário.

Os depoimentos serão em hora, local previamente comunicado, caso falta uma das partes injustificada, proferir a sentença desfavorável ao faltoso injustificado.

 O abandono, não impedira a realização da sentença arbitral.

Cabe ao substituto, seguir ou não a forma de procedimento.

Poderá o arbitro solicitar ao Poder Judiciário, por medidas Coercitivas ou Cautelares, para que se julgue, já que originariamente seria na Justiça Comum mesmo.

7.      Da Sentença Arbitral

A sentença arbitral será conferida no prazo convencionado pelas partes e quando não houver previsto o prazo, e seis meses a contar-se-á partir da instituição arbitral ou da substituição do arbitro, podendo de comum acordo as partes a prorrogação.

As decisões provindas da arbitragem deverão ser expresso em documento escrito, onde a decisão tomada, quando vários, por maioria, e quando houver empate, caberá ao presidente do tribunal a fazer o voto de Minerva. E quando houver controvérsias a que toca aos direitos indisponíveis, suspender-se-á o procedimento arbitral.

Quando resolvidas às questões prejudiciais, juntar-se-á na sentença e terá normal prosseguimento da arbitragem.

Na sentença, é obrigatório constar, o nome das partes, o resumo do litígio, os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato ou de direito, e se julgar por equidade deverá  ser expresso, a data do cumprimento e da sentença, bem como seu local.

E quando forem vários árbitros, onde um se recusa a assinar, deverá ele certificar tal motivo da não assinatura.

A sentença arbitral responsabilizar as custas e despesas, mediante decisão. E em seu decurso, as partes se entenderem, deverá ser certificado a resolução.

Findando, deverá o arbitro, mediante recibo, enviar a decisão para cada umas das partes. As partes poderão reclamar ao arbitro, no prazo de cinco dias, algumas questões que não for de seu entendimento, cabendo ao arbitro, decidir em prazo de dez dias.

E a sentença arbitral possui as partes e a seus sucessores, os mesmos efeitos das sentenças dirimidas pelo poder judiciário, fazendo ato condenatório a uma das partes, constituindo titulo constitutivo.

Anula se a sentença, por vários motivos, bem como, o compromisso; quando houver suspeição, quando for fora dos limites da convenção, ou quando contrariar, o artigo 12, 21 § 2º e 26 da lei 9.307 de setembro de 1996.

Quanto à demanda para decretação da nulidade, segue se pelo procedimento comum, previsto no código de processo civil, que deverá ser proposta em noventa dias, mediante o pleito pela parte interessada, no poder judiciário.

E quando a sentença for procedente ao pedido, anula se a sentença arbitral conforme dispõe a lei de arbitragem. Também pode ser nula, mediante ação de embargos do devedor, conforme dispo o artigo 741 e seguintes do código de processo civil.

8.      Do Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras

De acordo com tratados internacionais, reconhecerá a arbitragem estrangeira ou execução no Brasil e na sua ausência, estritamente ao termo desta lei, e, é considerada sentença estrangeira, quando for arbitrado fora do território nacional e para seu executado no Brasil, deverá ser homologada pelo Supremo Tribunal Federal, seguindo os dispostos nos artigos 483 e 484 do código processual civil.

E deverá ser instituído o reconhecimento da arbitragem estrangeira, devendo a parte na petição inicial conter as indicações da lei processual e instruída necessariamente, acompanhada de original da sentença ou autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhado de tradução oficial.

E poderá, se Negado a Homologação, quando, as partes, na convenção eram incapazes, ou a convenção é conflitante com a lei nacional, ou quando violado o principio do contraditório, que impossibilita a ampla defesa.

Podendo ser negado também, a lei brasileira não convenciona a arbitragem para tal objeto do litígio, ou quando ofende a ordem publica nacional.

Mesmo com todos os vícios no requerimento de reconhecimento da arbitragem estrangeira, nada impede a parte renovar o pedido para que se efetue a Homologação.

       

9.      Conclusão

Para que seja concretizadas a mediação e a arbitragem, em suma essência haverá por necessário a explicita vontade de dirimir o litígio.

Onde a sua utilização, se baseará, no curto prazo, com intuito de afastar o desgaste, emocional e financeiro, a que as partes são submetidas na Justiça pública, em razão da sua morosidade, dando a se entender por economia processual.

Aos poucos, ela vai se consagrando como um mecanismo indispensável para as empresas e seus negócios. Enquanto a justiça é morosa, os negócios não são de passos iguais ao poder judiciário.

O árbitro devera ser e ter: competente técnico, legal e jurídico, sereno, bom ouvido; a ponderação, credibilidade, visão aberta, neutralidade, honestidade, ética, sigilo, e imparcialidade.

As partes deverão ser cooperativas quanto ao processo de negociação em busca da solução do conflito, e quando bem sucedidas todas as partes serão vencedoras.

Quanto à negociação, depende de uma boa preparação, em todos os aspectos relacionados à questão e conhecer integralmente o ponto de vista de cada parte e seu objetivos. O árbitro deverá humanizar o processo, de acordo com o comportamento das partes, e suas características, demonstrando compreensão e disponibilidade.

A função do mediador é a sua atuação de neutralidade e facilitadora na busca de solução de conflito entre as partes, e o mediador e juiz de fato e de direito.

E o mais importante, chamará de causa ganha quando todas as partes envolvidas acabam por ficarem satisfeitas.

10. Bibliografia:

§        Lei de 9.307 de setembro de 1996 – que dispõe da arbitragem.

§    Scudeler, Marcelo Augusto, Fundação Pinhalense de Ensino, Volume III, de 2001, Espírito Santo do Pinhal, São Paulo.